建设工程项目施工合同纠纷中对鉴定意见的质证

  在建设工程项目施工合同纠纷中，双方当事人往往对工程建设价格存在争议，对此，负有举证责任的当事人可以向法院申请鉴定。从性质上看，鉴定意见是鉴定人运用自己的专业相关知识对案件中的有关专门性问题做鉴别、分析所作出的意见，未经质证的造价鉴定意见不能作为认定工程建设价格的依据。

  对于造价鉴别判定程序，住建部发布的《建设工程建设价格鉴定规范》对鉴定组织、鉴定依据、鉴定意见书的形式等方面已作出详细的规定，当事人可根据该规范对鉴别判定程序的提出异议，最重要的包含鉴定机构及鉴别判定人员是不是具备相关资质、是不是真的存在应回避的情形，鉴定依据的材料是不是经过当事人质证，现场勘验的程序是不是合乎法律，鉴定意见书的签名落款是否规范等。具体如下：

  在造价鉴定机构接受法院委托后，应指派具备相关资质的人员作为鉴定人，并向法院、当事人告知鉴别判定人员组成，当事人在一定期限内可向法院申请回避。具体而言：

  1.鉴定资质。鉴定机构指派的鉴别判定人员应为注册造价工程师，非注册造价工程师的专业技术人员仅能参与鉴定的辅助性工作。[1]同时，注册造价工程师的专业应满足鉴别判定项目的专业要求，住建部发布的《注册造价工程师管理办法》（2020修正）第三条将注册造价工程师的专业分为土木建筑工程和安装工程专业，将注册造价工程师的等级分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。[2]

  2.鉴定人数。对于同一鉴定事项，鉴定机构应指定两名及以上鉴定人共同鉴定。对争议标的较大或涉及工程专业较多的鉴别判定项目，应成立由三名及以上鉴定人组成的鉴定项目组。[3]

  3.回避。鉴定机构应向法院、当事人送达《鉴别判定人员组成通知书》，告知鉴别判定人员的姓名、执业资格专业等信息。对于鉴别判定人员担任过鉴别判定项目的咨询人或与鉴别判定项目、当事人或代理人有利害关系的，当事人在收到《鉴别判定人员组成通知书》之日起5日内，有权向法院申请回避。[4]

  鉴定依据最重要的包含鉴定人自行收集的适用于鉴别判定项目的法律、法规、规章等规范性文件和与鉴别判定项目相关的标准规范，以及法院或当事人移交的经过质证或当事人一致认可的证据。应注意的是，若当事人对证据存在争议，鉴定人应及时提请法院对该证据进行认定，法院未及时认定的，鉴定人应对有争议的证据分别鉴定以供法院推断。[5]

  此外，出于鉴定工作的需要，鉴定人可以向法院提请并由法院组织现场勘验。鉴定人应通知当事人参加现场勘验，并制作勘验笔录。

  在正式鉴定意见书出具之前，鉴定机构应提请法院向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。鉴定人应根据复函中的异议及其相应证据对征求意见稿逐一做复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复时，鉴定机构再向委托人出具正式鉴定意见书。[6]

  鉴定意见书一般由封面、声明、基本情况、案情摘要、检验判定的过程、鉴定意见、附注、附件目录、落款、附件等部分所组成。就形式而言，在落款处，鉴定人应在鉴定意见书上签字并加盖执业专用章，日期上应加盖鉴定机构的印章；就内容而言，鉴定意见书不得载有对案件性质和当事人责任进行认定的内容。

  由于程序问题不涉及专业相关知识，当事人对鉴别判定程序的质证相比对鉴定意见内容的质证更为容易。在对鉴定意见内容的异议方面，当事人所能做的也只是将鉴定意见书中的每一项意见与己方主张的每一项款项作对比、寻找差异，针对差异之处就计价计量依据、鉴定依据等提出异议，但难以说明为何存在差异。

  当事人在对鉴定意见内容的质证存在局限时，可优先考虑向法院申请有专门知识的人（下文称“专家辅助人”）出庭。在司法实践中，法院最终采纳专家辅助人的意见主要有两种方式：

  法院在判断鉴定意见是否能作为认定工程价款的依据时，主要通过鉴定意见的形成程序是不是合乎法律来判断，若当事人没办法提供证据证明鉴定意见存在应当重新鉴定的情形[7]，法院通常认为该鉴定意见可当作认定工程价款的依据。[8]因此，专家辅助人的作用更多的是令法院不采纳鉴定意见中的部分意见，而非完全否定鉴定意见的证据能力。

  在武汉蕲兴机电工程有限公司、胡翔建设工程合同纠纷【案号：（2020）鄂11民终2137号】中，专家辅助人提出应在鉴定意见予以扣减当事人支付的系统调试费和无须支付的规费，且当事人提供了支付系统调试费的证据和未实际缴纳规费的证据。一审法院采纳了专家辅助人的意见。

  在四川乐山新亚星建筑工程有限公司、四川川友建筑工程劳务有限公司建设工程合同纠纷【案号：（2020）川11民终412号】中，专家辅助人在一审出庭时提出鉴定人对建筑面积的理解仅为个人理解、没有相关依据，在一审法院未采纳专家辅助人意见的情况下，二审法院采纳了专家辅助人的“地下封闭空间不能计入建筑面积”的意见。

  事实上，当事人为了己方的主张能获得法院支持，“说服”对象可不局限于法院。在正式鉴定意见出具之前，当事人对鉴定意见征求意见稿的提出异议是为了鉴定人最终出具的鉴定意见能最大限度支持己方的主张，在鉴定意见出具之后也是如此。根据《民事证据规定》第四十条第三款的规定[9]，在鉴定意见存在瑕疵的情况下，法院允许鉴定人作出补充鉴定。同时，《建设工程建设价格鉴定规范》第5.12.1条也规定，“鉴定人通过出庭作证或自行发现有缺陷的，鉴定机构应补充鉴定。”因此，对于当事人来说，也能够最终靠专家辅助人“说服”鉴定人使其调整原鉴定意见，以达到鉴定意见最大限度支持己方主张的目的。而且，鉴定人对专家辅助人意见的认可某些特定的程度上也会影响法院的判断。

  在徐州市兴隆房地产开发有限公司与孙开科建设工程项目施工合同纠纷【案号：（2017）苏民再71号】中，对于实施工程单位未进行设计变更就擅自改变施工做法时如何计算工程价款的问题，专家辅助人认为应当按照据实结算的原则重新确定综合单价*合同约定下浮比率，但要体现擅自变更方在此问题上的主要责任。鉴定人根据专家辅助人的意见出具鉴定补充报告，表示“同意专家的调整意见”，一审法院最终采纳专家辅助人的意见调整了工程款。

  在西藏中鹰房地产开发有限公司、洪中敏等建设工程项目施工合同纠纷【案号：西（2023）终22号】中，专家辅助人出庭时提出了鉴定意见存在选取的电费单价、多种材料单价过高的问题。对此鉴定人庭后出具书面回复，表示电费可按实际处理，也补充核减了部分材料的金额。就电费单价的问题，二审法院采纳专家辅助人的意见；就多种材料单价过高的问题，二审法院最终采纳调整后的鉴定意见。

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）第一百二十二条第二款的规定，专家辅助人的意见视为当事人的陈述。基于此，专家辅助人不被要求必须客观中立，所以专家辅助人的意见也会存在不被法院采纳的可能。法院不予采纳专家辅助人意见的问题大多如下：

  根据《民事诉讼法》第八十二条的规定，当事人能申请法院通知专家辅助人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或专业问题提出意见。因此法律规定了专家辅助人提出意见应当以当事人申请出庭的方式来进行，当事人若仅以书面形式提交专家意见与法相悖。[10]

  根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022修正）第一百二十三条第二款的规定，“具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”因此，专家辅助人仅能就鉴定意见或专业问题提出意见，若专家辅助人的意见不是针对鉴定意见，而是针对案件争议事实直接作出评价，会因不符合专家辅助人的诉讼活动范围而不被法院采纳。[11]

  （二）专家辅助人的意见相较于经法定程序委托的鉴定机构出具的鉴定意见，在科学性、权威性以及证明力上均有一定差距

  1.专家辅助人与鉴别判定的结果有几率存在利害关系。专家辅助人的意见属于当事人陈述，区别于证人证言、鉴定意见，法律不要求专家辅助人客观、中立。因此在一些案件中，当事人选择公司职员作为专家辅助人对专业问题提出意见，对此，法院会因为专家辅助人与当事人存在劳动人事关系、存在很明显的利害关系等原因而不予采纳专家辅助人的意见。[12]

  2.专家辅助人的专业相关知识范围不包括案涉工程所涉及的专业相关知识。法律对于专家辅助人仅要求“有专门知识”，但对“专门知识”的要求没有具体规定。在司法实践中，专家辅助人是不是具备相应的资质和能力，取决于当事人的认识，法院对专家辅助人并不作资格上的审查。[13]然而，若专家辅助人的专业相关知识的范围不包括案涉工程所涉及的专业相关知识，某些特定的程度上也会影响法官心证。

  在青岛奔屹保温工程有限公司、中国五冶集团有限公司等建设工程合同纠纷【案号：（2022）鲁02民终13371号】中，二审法院认为，专家辅助人所任职的机构，经查询其资质范围为“地基基础工程检验测试、整体的结构工程现场检测、钢结构工程检验测试”，并不包括涉案外墙保温工程。另外，专家辅助人本人接受采访和发表论文的领域也是“钢结构”领域，与涉案外墙保温工程无关。

  3.专家辅助人出具意见的依据不客观。在鉴别判定程序中，鉴定依据应经过双方当事人的质证，必要时鉴定人还可现场勘验并通知双方当事人参加，但专家辅助人出具意见的依据无须如此。那么，在专家辅助人出具意见的依据不如鉴定依据客观时，法院往往难以采纳专家意见。

  在刘延熙、青岛福盛建设集团有限公司等建设工程项目施工合同纠纷【案号：（2021）鲁02民终6968号】中，专家辅助人在没有去过施工的现场、不了解施工现场的情况下，仅依据单方提供的验收资料出具专家意见，法院认为专家辅助人没办法保证出具意见的准确性。[14]

  因此，当事人若要专家辅助人的意见最大可能被法院采纳，仍应当保证专家辅助人的中立性和专业性、专家意见依据的客观性。同时应注意，专家辅助人意见在性质上属于当事人陈述，对专家辅助人的意见提供对应证据予以证明。

  在建设工程项目施工合同纠纷中，由于鉴定意见涉及专业问题，鉴定意见的质证对于当事人来说较为困难。因此，除了对鉴别判定程序进行质证之外，在对鉴定意见的内容质证时可以向法院申请专家辅助人出庭，由专家辅助人对专业问题发表意见，使得对鉴定意见的质证、审查不流于形式。

  第三条 本办法所称注册造价工程师，是指通过土木建筑工程或者安装工程专业造价工程师职业资格考试取得造价工程师职业资格证书或者通过资格认定、资格互认，并按照本办法注册后，从事工程建设价格活动的专业技术人员。注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。

  [4]《建设工程建设价格鉴定规范》第3.4.2条，第3.5.2条，第3.5.3条，第3.5.4条。

  [6]《建设工程建设价格鉴定规范》第5.2.5条，第5.2.6条，第5.2.7条，第5.2.8条。

  第四十条第一款 当事人申请重新鉴定，存在以下情形之一的，人民法院应当准许:

  第四十条第三款 对鉴定意见的瑕疵，能够最终靠补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

  [11] 山东省青岛市中级人民法院（2022）鲁02民终13371号民事判决书。

  [14] 山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民终6968号民事判决书。